药品虚假广告及其解决方案初探

    在全媒体时代，药品广告的传播途径和内容多式多样。虽然我国现行的《广告法》《反不正当竞争法》《药品管理法》等法律都对虚假药品广告进行了规定，监管部门近几年查处的药品虚假广告数量也有所下降，但是，药品虚假广告仍未得到根治。

    对此，笔者认为，治理虚假药品广告，对外，可参考借鉴国外先进经验；对内，需要进一步完善社会共治下的法治体系。

    现行法律紧盯虚假广告

    我国法律体系对广告宣传行为的监管比较全面而严格。《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”这里是从保护消费者的角度，原则性地限制了广告主的广告行为，不得虚假或引人误解。《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”这又从保护合法经营者和市场正当竞争秩序的角度，对经营者虚假广告作了禁止性规定。

    而针对关乎生命健康的药品领域广告行为，相关法律法规对可以作广告的药品类型做了限制性规定。《广告法》第十五条规定：“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。”《药品管理法》第五十九条规定：“处方药可以在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上介绍，但不得在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。”也就是说，处方药是不允许在电视等大众媒体上进行广告宣传的。

    另一方面，《广告法》第十六条、《刑法》第二百二十二条及相关司法解释的规定，也都对药品广告的内容做了限制性规定，要求广告内容必须真实、合法，不得含有虚假内容。

    由此可见，我国法律法规对广告，特别是药品广告的监管已经做了较为完备的制度设计，广告发布可以做到有法可依。然而，虚假广告仍然屡禁不止，特别是药品领域，依然是虚假广告的“重灾区”。

    违法药品广告为何屡禁不止

    药品市场庞大，在销售利润的驱动下，药品广告发布者频频打政策擦边球，甚至越界违法。除去巨大的商业利益，笔者认为，药品违法广告屡禁不止，主要存在以下原因。

    一是虚假界定标准模糊，违法成本较低。从相关法律法规内容来看，我国已经有了一套比较完整的法律体系，但也存在虚假宣传认定标准模糊、法律责任较轻等问题。《广告法》《药品管理法》等均对药品领域做了列举性的禁止性规定，监管部门也专门出台了《药品广告审查办法》，但对于灰色地带，如“文字游戏”“非药品冒充药品”等现象，特别是涉及药品和“保健品”领域，仍缺乏强有力的法律和理论支持。另外，我国作为成文法系国家，执法和司法实践尊崇法律条文，对非法律列举的禁止性行为，有关部门执法不置可否，这就给广告发布者以可乘之机。同时，虽然《广告法》将违反药品广告规定的行政罚款金额上限提至一百万元，《反不正当竞争法》将对商品作虚假或者引人误解的商业宣传行为的罚款上限提高到二百万元，但相对于虚假广告所带来的动辄千万甚至上亿元的巨额利润，仍让一些商家铤而走险。

    二是新药研发成本偏高，企业目光短视。目前，我国出台了很多新药研发利好政策，如专利保护、药品上市许可持有人制度等。但是新药研发周期长、费用高，还是让很多企业望而却步，进而选择保守的以销售为驱动的经营模式。广告宣传是快速有效实现销售增长的途径之一，特别是在非处方药、“保健品”等领域，企业针对大众进行洗脑式广告宣传获得的销售利润更是立竿见影，因此相当多的企业仍将广告作为市场营销的重要手段，甚至在广告宣传上越界违法。

    三是患者缺乏医药知识，没有鉴别能力。医药行业专业性较强，患者对药品广告的辨识能力较低，容易轻信。信息时代虽然丰富了人们获取知识的途径，但针对专业领域特别是涉及生命健康的医药领域，缺乏权威机构和权威信息。对于小病、常见病，患者了解诊疗信息甚至可能会选择网络检索或信任广告宣传，虚假广告发布者正是利用这一特点“忽悠”患者。

    完善立法加大科普力度

    如何治理药品虚假广告，引导医药行业健康发展，还药品广告一个纯净、有法可依的环境？笔者认为，应从以下几个方面入手。

    一是借鉴西方经验，从立法上严格规范药品广告宣传的真实性。美国对是否涉及虚假广告采用的是整体解释原则 ，《联邦贸易委员会法》第5条原则性规定了从广告所要表达的整体含义来判断其是否具有欺骗性，而不拘泥于广告中的某些具体内容或片断。我国执法和司法机关断案的依据主要是颁布的法律条文，司法判例等并不能作为法律依据。因此，执法者有时难免拘泥于形式，套用列举性条款，导致不法者钻制度的漏洞。所以，建议执法者采用实质大于形式的大原则，整体解释广告全部内容，严加管控药品领域广告，从严认定虚假广告。另外，在法律责任方面，对于直接关乎生命健康的药品广告，应当进一步加大惩罚力度。虽然我国《刑法》及相关司法解释规定，对药品虚假宣传行为以虚假广告罪定罪处罚，但是即便造成人身伤残的严重后果，最高刑期也不过是二年，很难达到刑罚的遏制作用。

    二是加大对创新药企的支持力度，使药企向重研发、重实效的健康方向发展。我国目前针对新药创新出台了专利保护等利好政策，但对于药企来说，如何度过危机四伏的新药研发期仍是关键。建议从财税、科研基金扶持等政策方面，加大对创新药企的政策支持，政府的激励和扶持能让更多的好药、特效药面市，给患者更多选择；同时也让药企更符合治病救人的产业初心，从源头上削弱药企对广告和夸大宣传广告的依赖。

    三是加大医药知识普及力度，提高患者甄别能力。互联网时代，患者最不缺的就是信息，面对浩如烟海的药品信息，广大医药从业者和信息发布者，要真诚地用心做好每一种疾病的研究，发布完善准确的疾病和药品信息，普及医药常识，提高患者甄别能力，让虚假药品广告失去生存空间。

    【摘编自《中国食品药品监管》杂志2018年第1期 权鲜枝 周为.法律视角下的药品虚假广告及其解决方案初探.中国食品药品监管［J］.2018.1（172）:28-31.】（中国食品网转载发布）